Não resta dúvida que a exclusão do ICMS da base de Cálculo do PIS e da COFINS, a chamada Tese do Século, é tema dos mais importantes na atualidade e que chama a atenção das empresas não somente pela possibilidade de economia tributária significativa, mas também pela insegurança ainda presente, gerada pela falta de clareza ou manifestação de passividade sobre o assunto, no que decorre das normas administrativas vigentes, cuja literalidade ainda sugere risco de autuação por parte da Receita Federal.
Explicamos:
A decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, concluída em julgamento de embargos em 13/05/2021, tem caráter vinculante em toda a estrutura judiciária brasileira, mas não tem igual efeito na aplicação da norma administrativa, sendo essa a que, até a presente data, permanece sem qualquer alteração e é fielmente seguida pela Receita Federal. Dessa forma o fisco continua fundamentando suas fiscalizações no que ainda dispõe as leis 9.718/98, 10.833/03 e 10.637/02, que, sem qualquer modificação após a decisão da Suprema Corte, não tratam da possibilidade de exclusão do tributo estadual em questão para cálculo das contribuições federais mencionadas.
É bem verdade que após a decisão do STF sobre o assunto foram publicadas manifestações da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN e da própria Secretaria da Receita Federal, a saber:
- DESPACHO PGFN-ME N° 246, DE 24 DE MAIO DE 2021 (DOU de 26.05.2021)
- Alteração no Guia Prático da EFD Contribuições (Portal Sped – 24/06/2021). A esse respeito publicamos matéria em nosso blog que pode ser acessada clicando aqui;
- PARECER PGFN/SEI/ME N° 14.483, DE 28 DE SETEMBRO DE 2021 (DOU de 29.09.2021);
Em que pese referidas publicações e até mesmo por essas não terem a possibilidade em hierarquia de norma jurídica capaz de alterar a lei, é importante alertar que qualquer orientação ou procedimento que venha a ser adotado por empresas que não tenham ingressado com ação judicial, visando compensar ou recolher PIS e COFINS calculados sem a inclusão do ICMS em suas bases, ainda é procedimento de risco e está sujeito a autuação fiscal por inobservância legal, sendo esse, vale repetir, o procedimento que vem sendo adotado pela Receita Federal, quando assim constatado. Nesse sentido, mesmo após as manifestações, acima mencionadas, da PGFN e da própria Receita Federal, seguiram-se diversas informações sobre autuações fiscais aplicadas em empresas onde foram constatados recolhimento e/ou compensação em questão, sem amparo judicial específico. Não se pode deixar de registrar que essas empresas, uma vez em defesa judicial, terão a possibilidade de êxito considerada a decisão do STF sobre o assunto. Todavia, até que isso aconteça certamente arcarão com as consequências administrativas e processuais inerentes ao assunto.
Poder-se-ia admitir, entretanto, conforme tem sido manifestado por alguns profissionais do segmento tributário, ser remota a possibilidade de autuação da Receita Federal. Todavia, há de ser considerado nessa hipótese que o procedimento de compensação administrativa somente é acatado pelo fisco, mediante o fiel e integral cumprimento de todas as determinações operacionais constantes do Guia Prático da EFD Contribuições, considerada a alteração que mencionamos anteriormente e que remete a obrigatoriedade de retificação de todas as obrigações acessórias relacionadas ao assunto, em todos os meses onde se pretender a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a saber:
EFD Contribuições:
Através do arquivo digital correspondente a essa obrigação o PIS e a COFINS são apurados e exatamente devido a isso a Receita Federal exige sua retificação mês a mês, objetivando apontamento dos valores de ICMS a serem excluídos em nível de nota fiscal e seus itens, uma vez a natureza de informação extremamente analítica desse documento;
DCTF:
A retificação nesse caso é necessária pois é através dessa obrigação acessória que o contribuinte declara os débitos de PIS e COFINS. Assim sendo, resultando a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições em novos valores apurados, essa nova informação deverá ser reportada à Receita Federal;
Devemos lembrar também da obrigação acessória PERDCOMP. Todavia, não se coloca essa obrigação no rol das retificações, mas deverá ser utilizado esse mecanismo para postulação junto à Receita Federal, relativamente ao valor de crédito favorável ao contribuinte, resultante da exclusão do ICMS das bases das contribuições federais em questão, seja através de compensação com tributo de natureza federal, ou na eventual impossibilidade desse procedimento, através de restituição do valor em espécie.
Ocorre que o atendimento das retificações em questão, em regra, não é tarefa simples de ser efetuada, requerendo a contratação de especialistas não somente tributários, mas que congreguem conhecimento de tecnologia, não raro, com utilização de softwares especificamente preparados, sem o que o êxito se torna, se não impossível, de difícil alcance. Evidentemente que além do tempo envolvido no assunto, a prática de tudo isso gera custo elevado e por vezes até mesmo inviabilizando a estratégia de compensação administrativa do PIS e da COFINS, ao passo que a opção pelo ingresso judicial do assunto, em regra, pode resultar na eliminação de etapas analíticas da forma estabelecida pela Receita Federal, cujo objetivo, ao que parece, está mais voltado a criar obstáculos e/ou dificuldades para o contribuinte.
Diante do exposto entendemos que a implementação desse importante tema, seja em relação a compensação de valores já recolhidos, desde março/2017, conforme decisão do STF, bem como em relação a recolhimentos futuros, requer estratégias jurídica e operacional, evitando não somente questionamentos por parte da Receita Federal, mas também garantindo ao contribuinte as melhores condições da prática do tema que na presente oportunidade discorremos.
Nossa equipe é especializada nessa matéria e oferece, além de assessoria jurídica, completa operacionalização do tema ora abordado. Contatos: nilson.sousa@receitatributaria.com.br